知识产权资本化已经成为21世纪——知识经济时代的一种格外引人瞩目的法律和经济现象。我国《公司法》和外商投资企业法都明确规定知识产权可以作为投资人向企业出资的方式，尽管现行的法规在知识产权出资的具体实现方式与途径方面的规定还不完善，但已经为知识产权资本化提供了基本的法律和制度依据。

2009年2月，美国某知名跨国公司拟与西安某国内企业共同出资设立中外合资经营企业，其中外国投资人计划用其专有技术的使用权作为对合资企业的出资，中国内资企业以货币方式出资，设立股权比例为50%：50%的中外合资经营企业。外国投资者关注其出资方式是否符合中国法律和法规的规定，能否被中国的政府主管机关批准和登记，高通律师事务所受其委托，就外国投资者的专有技术使用权能否作为向在中国成立的合资公司的出资问题提供了法律分析意见，为其投资决策提供了参考。

我国的《公司法》、《合伙企业法》、《外商投资企业法》和《中外合资经营企业法》等法律法规都对知识产权出资进行了规定，尽管不同法律所表述的知识产权的客体范围不完全一致。如《公司法》规定股东可以“工业产权”、“非专利技术”作价出资；我国外商投资企业法规定企业投资者可以用“工业产权”和 “专有技术”作为合作条件或投资方式；《合伙企业法》则规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。”

从上述有关规定可以看出，我国企业法关于知识产权出资客体范围的规定并不完全一致。一方面，从范围上看，只有《合伙企业法》规定合伙人可以用 “知识产权”出资，《公司法》以及外商投资企业法规定的知识产权出资客体仅限于“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术，而不包括著作权；另一方面，从 表述上看，《公司法》使用了“工业产权”和“非专利技术”两个术语，而外商投资企业法则使用了“工业产权”和“专有技术”。我们认为“非专利技术”和“专 有技术”是两个意义相同而只是表述有别的概念。

就本文开篇提到的外商投资项目而言，我们认为根据《公司法》等法律规定，外国投资者可以用其专有技术的使用权向中外合资经营企业出资。

按照《公司法》的规定，用作投资的知识产权的范围是有限制的。只有那些在法律和事实上可以定价并且能够用来转让的知识产权才能作为企业出资人的出资方式。比如，原产地证明商标在法律上不允许转让，其所有权不属于任何某一个具体的企业，只能由符合规定条件的商事主体无偿使用，所以它们就不能被任何人当作出资方式向公司投资入股。

根据法律规定，知识产权出资应当依法进行评估作价、履行验资的程序，以确认出资的价值。如1995年12月22日国家工商行政管理局发布的《企业商标管理若干规定》就明确规定，企业以商标投资，除法律法规另有规定外，应当委托商标评估机构进行商标评估；必须在有关投资文件中明确商标投资方式，商标作价金额，使用商标的商品、数量、时限及区域，商标收益分配，企业终止后商标的归属等内容；被投资的企业在登记注册时，应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件等。

投资人应向所投资企业办理知识产权的转移手续，向所投资企业提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件等。此外，著作权是知识产权的重要组成部分，其客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等。因此，著作权具有出资的可行性和必要性。在此，我们建议将《公司法》和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。

为维持接受知识产权投资的公司的偿债能力，《公司法》对知识产权出资比例做了限制性规定。我国《公司法》规定以知识产权作价出资的金额不得超过企业注册资本的20%，以高新技术成果出资入股作价总额不得超过注册资本的35%。

知识产权主体实现其权利一般有两种途径可供选择，一是自己直接运用自己的知识产权，二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。用知识产权向公司投资入股属于第二种知识产权实现的途径，所以入股的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种形式。投资人选择知识产权转让方式向公司出资，完全符合公司享 有由股东投资形成的法人财产权的基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，公司对该知识产权便享有最终所有权，因而也就拥有最终处分权，可以作为公司承担亏损和风险的资本担保，也能够作为划分股东权益的标准之一。

但是，如果知识产权主体若选择“使用许可”的方式进行投资入股，则在法律规定和实务中都还不明确也还有争议。知识产权主体采用使用许可的方式向公司投资入股，其最基本的特征是用作出资的知识产权不发生权利的全部转移，公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。从表面上看，以专有技术等知识产权的使用权出资可能与公司法的公司资本维持原则和公司承担责任的要求相冲突。如商标权、专利权、计算机软件等的有效期如果短于公司的经营期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资；同时，知识产权的价值具有不稳定性，商标权的价值与对该商标的使用情况以及使用该商标的商品质量状况息息相关，专利技术、专有技术和计算机软件等的价值与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切，一旦用作出资的知识产权价值波动致使低于其出资入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。此外，如果出资人以知识产权使用许可方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对作为债务人资本组成部分的该知识产权主张权利呢？作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢？

因此，我们在上述外商投资案件中，就投资人以专有技术使用权出资的条件和审批提出了如下法律分析意见，可以作为判断出资人以知识产权使用许可方式出资合法性和可行性的参考。

对于外国投资人是否能以其专有技术使用权向中国的合营企业出资，目前法律法规和规章未作明确的规定。但由于我国对外商投资的行业和领域实行前置审查，商务部门将根据外商投资的产业政策，对外国投资人以专有技术的入资方式进行审查和批准。我们认为，由于法律没有禁止性的规定，同时在实践中有些地区商务主管行政机关也有批准专有技术的使用权作为投资者的出资方式的先例，我们认为该种出资方式不违反法律法规的规定。但由于缺乏成文的法律规定，商务主管行政机关将就个案从严进行审查和审批。我们认为投资人以其专有技术使用权向企业出资，需至少满足下列条件：

1、投资人必须是专有技术的所有权人，且未在该专有技术上设定任何权利负担。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。同理，投资者以专有技术使用权出资应提供其享有该权利的证明文件，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等。

2、该专有技术需具备先进性和显著性的特征。

3、投资人以专有技术使用权作价入股，其许可使用年限应当不少于所投资公司的经营期限。

4、对投资人拟出资的专有技术使用权，需由权威的资产评估公司进行价值评估，并出具公司登记机关认可的评估报告。投资各方应当通过协议方式或共同委托第三方评估该专有技术使用权的价值，确定该使用权的价格。我们认为以专有技术使用权出资最大的挑战就是如何定价，因此找到适当和权威的资产评估公司对其价值进行评估至关重要。

5、投资人以专有技术使用权作价入股，应当给予合营公司排他或独占性的许可使用权。由于专有技术使用权的价值具有不确定性，而我国《公司法》确立了公司资本维持的原则，即公司设立后，公司的注册资本应当尽量维持不变。为防止专有技术的所有权人许可他人使用该技术，从而贬损合营公司获得的技术使用权的价值，我们认为投资人给予合营公司的许可使用权应当属于排他或独占性的许可使用权，而非普通的许可使用权。