我国《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”学界和实务界对其中代理人和代表人有不同理解。本文试图在厘清《商标法》第十五条的立法渊源、立法意图的基础上，确定其中代理人和代表人的含义，并对商标确权领域内首例再审申请案——头包西灵Toubaoxiling商标争议、行政诉讼案进行分析，以期对《商标法》第十五条的正确实施有所裨益。　　

　　基本案情

　　重庆正通药业有限公司（以下称正通公司）在经重庆市农业局审批取得兽药商品名称头孢西林后与四川华蜀动物药业有限公司（以下称华蜀公司）签订了《关于专销头孢西林产品的协议书》（以下称专销协议）。专销协议约定，正通公司授权华蜀公司在全国范围内专销头孢西林粉针产品，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约；华蜀公司负责该产品的包装设计、销售宣传策划和产品定价等。

　　在专销协议有效期内，华蜀公司未经正通公司授权申请注册了与其商品名称近似的争议商标头包西灵Toubaoxiling，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药等。专销协议终止后，双方约定：正通公司不得生产印有华蜀公司商标华蜀的头孢西林产品；华蜀公司不得生产印有“正通公司生产”字样及该公司批文标示的头孢西林产品。

　　此后，正通公司向国家工商总局商标评审委员会（以下称商评委）提出争议，请求撤销华蜀公司上述注册商标。商评委经审理认为，《商标法》第十五条中的代理人包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商，正通公司与华蜀公司基于专销协议形成代理关系，华蜀公司未经授权申请注册争议商标违反了该条规定，裁定撤销争议商标。

　　华蜀公司不服商评委裁定提起诉讼，一审法院经审理判决支持了商评委对《商标法》第十五条的理解与适用，维持了商评委裁定。华蜀公司不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认为，《商标法》第十五条的代理人和代表人仅指商标代理人和商标代表人，华蜀公司与正通公司并未构成代理关系，华蜀公司通过履行专销协议的包装、宣传、销售等行为使头孢西林商品名称商标化，头孢西林应当被视为华蜀公司的未注册商标，判决撤销了一审判决和商评委裁定。

　　商评委和正通公司均不服二审判决，向最高人民法院申请再审，这是我国实行商标确权司法审查制度以来的首例再审案件。最高人民法院经审理认为，《商标法》第十五条规定的代理人包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人；正通公司与华蜀公司基于专销协议形成的是一种相当于独家销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，属于《商标法》第十五条规定意义上的销售代理人；头孢西林商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称，不因华蜀公司在双方专销协议存续期间的使用行为而改变归属，在双方专销协议终止后仍归属于正通公司。综上，最高人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。

　　评 析

　　一、《商标法》第十五条中代理人和代表人的含义。

　　对《商标法》第十五条中代理人和代表人的概念，业内有三种不同理解。（一）代理人仅指商标代理人，即接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代表其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他有关商标事宜的人。代表人仅指商标代表人，即代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。（二）代理人和代表人仅指民法意义上的代理人和代表人，不包括经销商。（三）代理人不仅包括《民法通则》、《合同法》规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商；代表人是指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。

　　本案中，二审法院与商评委、一审法院对《商标法》第十五条中代理人的理解发生了分歧，有必要从立法渊源、立法宗旨和意图出发，并参照国际条约和国际惯例，确定代理人和代表人的含义，以保证法律的正确适用。

　　首先，必须厘清立法渊源，对代理人和代表人的理解应与国际条约和国际惯例相一致。

　　根据1993年《商标法实施细则》第二十五条第一款第（三）项规定，“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”属于以不正当手段取得注册的行为，应予制止。2001年修改商标法时将该条充实调整为现行《商标法》第十五条，并参照《巴黎公约》第六条之七增加了禁止代表人抢注被代表人商标的规定。正如再审判决所指出的，“《商标法》第十五条的规定既是为了履行《巴黎公约》第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为”。鉴于《商标法》第十五条的立法渊源，并参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条关于“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，对其中代理人和代表人的理解应当与国际条约和国际惯例相一致。

　　《巴黎公约》第六条之七规定：“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己名义向本联盟一个或者一个以上的国家申请注册该商标，该所有人有权反对所申请的注册或者要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或者代表人能证明其行为是正当的。”《保护工业产权巴黎公约指南》指出，对本条中代理人和代表人的法律含义不能作狭义理解，本款也适用于使用商标的商品的销售商以自己名义申请注册该商标的情形。

　　《欧共体商标条例》第八条之三、《日本商标法》第五十三条规定的内容与我国《商标法》第十五条基本相同，也源自《巴黎公约》上述条款。欧盟内部市场协调局的《商标异议指南》和日本的有关部门均指出，该条款的目的是保护商标所有人的合法利益，制止其商业伙伴滥用其商标，因此应从广义上理解代理人和代表人，应当包括经销商。

　　其次，对代理人和代表人的理解应与立法宗旨和立法意图相一致。

　　《商标法》第十五条保护代理关系和代表关系中商标所有人的商标、《商标法》第十三条第一款保护在先驰名的未注册商标、第三十一条保护在先使用并具有一定影响的商标，这些条款共同构建成我国《商标法》适度保护未注册商标、制止抢注行为的基本制度。其中，第十三条第一款要求在先未注册商标已经驰名、第三十一条要求在先使用商标具有一定影响、第十五条要求双方存在代理关系或者代表关系，都是为了证明抢注人知晓他人商标。上述条款所共同遵循的立法宗旨是诚实信用原则，所要实现的立法意图是制止抢注商标的不正当竞争行为。商品销售代理或者销售代表关系中的代理人或者代表人知晓商标所有人的商标，商品的经销商自然也知晓商标所有人的商标，经销商和代理人或者代表人抢注商标所有人商标在本质上都是违反诚信原则的不正当竞争行为。因此，《商标法》第十五条中代理人和代表人的立法本意应当包括销售商标所有人商品的人，即经销商。

　　上述第一种理解将代理人限定为商标代理人既改变了法律的用语和概念，也不符合《商标法》第十五条的立法本意和立法宗旨。因为，《商标法》第十五条的立法用语是代理人，而上述第一种理解却将其限定为商标代理人，然后对商标代理人作出解释。该条中代理人所涵盖的范围明显大于商标代理人，第一种理解不符合该条的立法本意，不适当地限制了该条的适用范围。上述第二种理解将代理人限定为民法意义上的代理人，遵循了民法为民事关系基本法律的原则，但将经销商排除在代理人之外，显然无法制止实践中大量发生的经销商抢注他人商标的行为。因此，此种理解也不利于倡导市场主体诚实守信和维护公平竞争，并不完全符合立法宗旨。

　　综上，对《商标法》第十五条中代理人和代表人宜作广义的解释，即不仅包括民法上的代理人和代表人（含商标代理人和商标代表人），还包括销售代理或者销售代表关系中的代理人、代表人（含经销商）。本案中，正通公司与华蜀公司之间的专销协议关于正通公司将头孢西林粉针产品授权华蜀公司在全国范围内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独家销售性质的代理关系，正通公司是生产者，华蜀公司据此获得了独家销售资格，是正通公司头孢西林产品的销售者，属于《商标法》第十五条规定意义上的销售代理人。