随着世博的临近，侵犯知识产权的犯罪活动没有减少的趋势，尤其是对驰名商标的侵犯近来在虹口区屡屡发生。驰名商标以其良好的知名度给大众带来了源源不断的财富，驰名商标蕴含着极高的商业价值，刑法作为最强硬的保障手段，完全有必要保护商标权利人的合法权益。然而，由于市场经济的建立和发展是我国漫长而又前无古人的宏伟工程，没有可以借鉴的经验和教训，导致了立法、司法和执法的滞后，有关商标犯罪的立法和理论缺乏前瞻性，作为法制最后一道防线的知识产权的刑法保护机制的健全已经成为重要的理论课题。作为司法机关，我们在平时办理侵犯知识产权犯罪的过程中也总结了一些经验做法，并提出了相关对策和建议。以下就以实际案例进行研究探讨。

　　基本案情：

　　被告人陈某于2009年3月30日与奚某签订《购货协议》，约定由其向奚某提供8000副耳机，共计价款人民币52,000元。被告人陈某在接到该订单并收取全部货款后，在没有飞利浦公司授权证书的情况下，擅自命其公司生产耳机胶壳，并委托他人完成在耳机上印制“L-PHILIPS”、“R-PHILIPS”标识以及成品组装的工序，后销售给奚某。经鉴定，被告人陈某出售给奚某的带有“PHILIPS”商标的飞利浦耳机产品系假冒皇家飞利浦电子股份有限公司注册商标的产品。

　　我国《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权犯罪中，直接涉及商标犯罪的主要有以下四个条文：第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。由于刑法对知识产权的保护起点较高，且法律和司法解释对侵犯知识产权犯罪的规定和解释比较笼统和简单，因此在司法实践中通常会遇到定罪量刑方面的问题，导致不同案件的认定标准和判决依据产生差异。因此我院在认真细致的研究此类犯罪的共性和特点的基础上，结合实际办案经验，总结出以下经验做法并提出相应的对策和建议。

　　1、关于销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定问题。根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。主观上必须是明知所销售的商品系假冒注册商标的商品，是构成销售假冒注册商标的商品罪的必要条件。行为人如果不明所销售的商品系假冒注册商标的商品，则因为缺乏主观犯意，不能构成本罪。根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。其中，第四种情形是判断“明知”的兜底条款，主要是根据具体案情，综合各种证据，判断行为人主观上系“明知”，或者推定其主观上是“明知”。本案被告人陈某虽然不具有前述三种情形，但是其在没有飞利浦公司授权证书的情况下擅自命其公司生产耳机胶壳，足以证明其主观上应当知道所销售的商品系假冒注册商标的商品。

　　2、侵犯知识产权犯罪未遂的认定。该案中的销售假冒注册商标的商品犯罪属于结果犯的数额犯。结果犯是以产生一定的危害结果作为既遂标准的，如果没有发生法定危害结果则是未遂。本案中，行为人陈某主观上具有销售假冒注册商标的商品的故意，客观上也实施了相应的销售行为，侵犯了消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序，因此属于犯罪既遂。然而认定犯罪未遂的前提是违法行为是否着手，本罪的实行行为是销售行为，也就是要判断怎么样的行为才算是销售行为的着手。我们认为销售行为泛指一切将商品有偿卖出的行为，包括批发、零售、代销、经销等。所以，我们认为行为人以出卖为目的购入假冒注册商标的商品，尚未售出即被查获，并且货值金额较大，就应当认为是销售行为的着手而非犯罪预备行为。

　　3、关于销售金额的计算问题。在办理销售假冒注册商标的商品案件中，销售金额的认定决定着该案的定罪量刑问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号）第十二条规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”这条司法解释的规定确立了运用这些价格依据的先后顺序，即只有在前面的价格无法查清时，才可以后面的价格为标准计算销售金额。

　　本案中，由于被告人陈某于2009年3月30日与奚某签订了《购货协议》，所以应当以协议中约定的销售价格来认定销售金额。然而在较多的销售假冒注册商标的商品犯罪过程中，通常会出现名牌手表或者手提包的价格数千元，但市场上这类假冒商品的只需要几十元就可以买到，即驰名商标的价格比一般侵权产品高。而且商铺经营者为了避免达到销售假冒注册商标的商品5万元起刑点的风险而故意销毁销售凭证和账本等书证；侵权行为人为了快速资金回笼和避免被查获后造成更大的损失，不会在手中积压过多的侵权商品，以至于达不到待销售商品价值超过25万元的犯罪未遂起刑点。这时如果以被侵权产品的市场中间价格来计算销售金额，难免失之偏颇。因为我们根据被侵权产品的销售地点、销售方式和销售渠道等可以明显判断出侵权产品不可能卖到与被侵权产品同样的价格。因此，对于没有标价又无法查明实际售价的假冒商品，当侵权行为人能对其售价情况作出合理解释并且能与查明的该假冒商品的进货价相适应的，亦可以根据侵权行为人供述的价格来认定销售金额。

　　更有甚者，如果司法机关和行政执法机关无法查清侵权商品售价并且侵权行为人也没有合理供述时，我们可以参考刑法的相关司法解释，委托指定的估价机构进行金额计算。司法实践中，一般只有在穷尽其他方法的情况下，才能按照被侵权产品的市场中间价格来计算销售金额。同时，我们也要结合具体情况，在法定刑幅度内进行相应的权衡以尽量消解估价与实际售价之间的差距。

　　4、关于行政执法与刑事司法的衔接问题。我国知识产权保护采用的是行政与司法保护并行的“双轨制”模式，行政管理机关与司法机关颖各尽其职，协力配合有力打击侵犯知识产权的违法犯罪行为。然而，在现实生活中，由于地方保护主义和部门利益以及案件移送机制的瑕疵使得大量违法犯罪活动通常以罚款等行政处罚或者承担相应的民事责任等手段而告终，并没有追究相应的刑事责任，从而放纵了违法犯罪行为。并且，在司法实践中，由于在移送案件的法律手续、移送案件的证据规则及期限等方面没有明确的法律规定，使得该移送的违法案件没有移送，移送时已经错过了最佳破案时期的情况屡屡发生，无形中降低了打击违法犯罪的效率，使得知识产权犯罪的主体滋生投机心理，一次次触碰法律这根高压线。我们建议可以从以下两个方面进行完善：

　　第一，加强检察机关与公安、工商、海关、烟草、专利、文化等部门在办理知识产权犯罪案件中的交流与协作。公安机关主要负责对侵犯知识产权行为主体的调查取证，这样能在弥补行政管理机关处罚措施不足的同时有力发现犯罪，真正做到有力打击犯罪。

　　第二，明确案件移送规则。我们建议细化移送案件的标准、法律手续、证据规则等，建立行政执法与刑事司法有效衔接机制。

　　5、关于犯罪与形势之间的关系问题。评价某一犯罪行为的社会危害性，不仅要综合考虑各种法定和酌定量刑情节，还应注意到犯罪与形势之间的关系。2010年的上海世博会是举世瞩目的盛大活动，是向全世界展现我国形象的重要平台，“保护世博会知识产权专项行动方案”已经实施，该方案的实施的目的时让上海的社会公众知识产权保护意识明显增强、知识产权执法部门执法力度明显加大、保护知识产权的效果明显提高、上海的知识产权保护环境明显改善。在临近世博会开幕的重要时刻，司法机关一定要结合当今的社会形势严格把好侵犯知识产权犯罪的大关，严厉打击惩治此类违法犯罪行为，为加强世博会知识产权环境建设作出努力。同样的犯罪行为，在不同的时间和空间，其社会危害性的大小并不一致，会随着社会形势的变化而影响司法人员对其社会危害性大小的判断。因此，检察机关在对某一犯罪建议量刑时，必须考虑到当时当地的社会形势的需要，客观公正的对被告人的违法行为作出决定。

　　相信通过我们的努力，一定能为世博会的胜利召开营造良好的知识产权保护的大环境。