建筑行业挂靠经营行为的法律性质

　　目前，法律、法规尚未对建筑行业挂靠经营行为作出明确界定，也未形成一个正式的法律概念。

　　《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

　　一般来讲，建筑行业中的挂靠经营行为并不是一个具体违法行为，而是泛指无资质等级或者资质等级较低的建筑施工企业（以下称挂靠方），利用有资质等级或者资质等级较高的建筑施工企业（以下称被挂靠方）的名义，承揽工程的经营行为。

　　工商机关对挂靠经营行为是否有管辖权

　　对于建筑行业挂靠经营行为，工商机关是否有管辖权，法律界一直存有争议，并且逐步形成以下两种观点。

　　观点一：工商机关有管辖权，并且应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定，查处建筑行业挂靠经营行为。

　　观点二：工商机关无管辖权。因为《建筑法》第六条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”同时，依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定，对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。显然，查处建筑行业挂靠经营行为，应转致适用《建筑法》。

　　笔者认为，上述两种观点未能明确区分以下两种行为，即无建筑资质（或者超越本企业资质等级许可的业务范围）经营行为和建筑行业无营业执照经营行为。因为，行为性质不同，其违反的法律、法规不同，有权管辖的机关自然不同。

　　在挂靠经营过程中，挂靠方未持有符合承揽建筑工程要求的资质证书，擅自承揽建筑工程，这一行为违反的是《建筑法》关于建筑施工企业资质等级的规定，应由国务院建设行政主管部门监督管理。在挂靠经营过程中，挂靠方未持有营业执照，擅自承揽建筑工程，这一行为违反的是《无照经营查处取缔办法》中关于依法获得并使用营业执照的规定，应由工商机关负责查处和取缔。因为该办法第十四条第二款规定的转致对象只是对无照经营行为的处罚，而《建筑法》并不包含对建筑行业无照经营行为的处罚条款。

　　具体来说，《建筑法》对于建筑挂靠行为的规定主要体现在第二十六条。但是，该条只是禁止了两种行为，即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在该条中，并未针对建筑行业中未取得营业执照的企业或个人的挂靠经营行为明确规定罚则。因此，对建筑行业挂靠经营行为的查处，不能转致适用《建筑法》。

　　对于三种情形应具体分析

　　根据建筑资质证书和营业执照两个要件，可以将建筑行业挂靠经营行为分为三种情形：既无营业执照，也未依法取得建筑资质证书；未依法取得建筑资质证书，有营业执照，但营业执照核定的经营范围中无建筑经营项目；有符合要求的营业执照，但未依法取得建筑资质证书（或者超越本企业资质等级许可的业务范围）。

　　在第一种情形中，挂靠方属于根本不具备建筑工程施工能力的个人，既无营业执照，也无建筑资质证书。比如，当事人（挂靠方）有社会关系，能通过某种渠道承揽工程，于是寻找一个符合项目工程要求的被挂靠方；先由被挂靠方与工程项目发包人签订工程施工合同，再由被挂靠方任命或聘用挂靠方为施工负责人；被挂靠方与挂靠方签订内部承包合同，约定由挂靠方向被挂靠方交纳管理费，工程由挂靠方实际施工完成，由挂靠方承担该工程项目的全部经济责任并负责组织施工所需的人、财、物，承担施工管理职责。

　　在第二种情形中，挂靠方有营业执照，但营业执照核准登记的经营范围中没有建筑经营项目，未依法取得建筑资质证书。挂靠方可以通过某种渠道承揽工程，但无法以自己的名义承揽工程，于是寻找符合工程项目要求的被挂靠方，由被挂靠方与工程项目发包人签订工程施工合同。接下来，被挂靠方与挂靠方签订联营合同或承包合同，约定如下：由挂靠方负责完成工程项目施工并承担全部经济责任，向被挂靠方交纳管理费，负责组织施工所需的人、财、物，并承担施工管理职责，实际完成项目工程施工。上述行为构成《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项所指的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”。但工商机关在进行案件调查时，有的挂靠方会出示其个人为股东的一份公司营业执照。这时，执法人员应当查明该公司是否实际参与挂靠经营活动，是否与被挂靠方有资金往来等活动。如果答案是否定的，则可以证明与被挂靠方签订承包合同或联营合同的主体是个人而非企业，可依照《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项即“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的规定予以定性。

　　在第三种情形中，挂靠方有符合要求的营业执照，但未依法取得建筑资质证书（或者超越本企业资质等级许可的业务范围），无法以自己的名义承揽工程，于是与被挂靠方签订联营合同或承包合同，约定如下：由挂靠方负责完成项目工程施工，并向被挂靠方交纳管理费；由被挂靠方承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物，承担施工管理职责。对于此类行为的查处，应由建设行政主管部门负责，工商机关无管辖权。